A luta pelo equilíbrio econômico financeiro em tempos de Covid-19
Na atual situação de crise por conta, direta e indiretamente, da declarada pandemia de covid-19, os contratos administrativos, dentre estes notadamente as concessões, sofrem diversos efeitos negativos. A queda da demanda, crise de liquidez das concessionárias, momento de incerteza e a percepção de insegurança são alguns dos fatores que contribuem para esta complexa e inédita condição contratual.
Tratando-se, então, de circunstâncias extraordinárias, vale apontar que a crise e suas consequências remetem aos riscos de caso fortuito, força maior e fato do príncipe, os quais geralmente acabam por serem absorvidos pelo Poder Público. Cabe comentar que as razões para afetar os contratos podem ser de natureza estatal, como determinações que interfiram na situação dos contratos, mas também podem surgir, por exemplo, pela insegurança situacional, alterando o ritmo de trabalho e o abastecimento de insumos.[1] Tais condições devem ser analisadas pela particularidade da matriz de cada contrato.
Assim, a economia contratual é alterada, gerando o direito ao reequilíbrio. Com isso, vão ser adotadas diversas medidas de compensação, mecanismos de reequilíbrio, para minimizar os efeitos nocivos – quanto maior a liquidez destas, melhor. Por vezes, a concessionária responde à situação, realizando medidas próprias que reduzam os impactos negativos e, nestes casos, não deve a concessionária sofrer outras consequências.
Para que as referidas modificações se deem da melhor forma possível faz-se imperativa a participação não só do Poder Público e demais atores envolvidos, isso porque se trata de direitos e obrigações estabelecidas contratualmente e sua alteração ultrapassa a competência do Estado para fazê-la de forma unilateral, mas também da população, haja vista que esta é quem será pesadamente impactada a depender do que for acordado.[1]
A contrario sensu, o não reequilíbrio poderia ser sinônimo, em alguns casos, de caducidade e da encampação. A utilização de tais institutos, além de demandar o pagamento de indenização por parte do poder público, colocaria em xeque a continuidade dos serviços públicos essenciais e tornaria necessária outra licitação.[2] Consequências essas substancialmente desastrosas num contexto de crise e escassez de recursos.
Os mecanismos de reequilíbrio convencionais exigem que as partes apontem medidas compensatórias, não sendo neutras. Ademais, as medidas podem, também, funcionar de forma complementar ou paliativa. Não obstante, nos casos de potencial paralização dos serviços, poderia ser realizado aporte auxiliar suficiente para suprir os custos operacionais, já nos casos menos críticos poderia ser considerada a suspenção de alguns parâmetros de desempenhos.[3]
Em consequência, preocupados com os efeitos da pandemia sobre os contratos administrativos, foi introduzido o Projeto de Lei n° 2139/2020, objetivando a implementação de um “Regime Jurídico emergencial e Transitório das relações jurídicas contratuais da Administração Pública”. O projeto almeja proteger contratos em busca da consensualidade entre as partes contratantes, de limites à discricionariedade administrativa e à motivação dos atos da Administração.[4]
A proposta pretende elevar a segurança jurídica na gestão destes contratos, fornecendo ao administrador opções de condutas justificadas, possíveis e recomendáveis no contexto de pandemia do covid-19. Em suma, faz-se essencial para reduzir o grau de indefinição atual e os efeitos nocivos da crise.
Nesse sentido, feitas as devidas ressalvas e ponderações levando em conta a situação de pandemia, não é razoável imaginar que uma única medida resolverá todos os problemas das relações de concessão. Contudo, se houver formas de minimizarmos os efeitos de desequilíbrios econômicos para a população, para o Estado e para o parceiro privado, uma delas é, certamente, o reequilíbrio contratual.
[1] PEREIRA, Cesar; SCHWIND, Rafael Wallbach. Pandemia de Covid-19 e o equilíbrio econômico-financeiro das concessões: As ciscunstâncias extraordinárias relacionadas com o covid-19 afetam diretamente os contratos de concessão. 2020. Disponível em <https://www.migalhas.com.br/depeso/322771/pandemia-de-covid-19-e-o-equilibrio-economico-financeiro-das-concessoes>. Acesso em: 27 mai. 2020.
[2] FILHO, Marçal Justen. Direito Administrativo da Emergência – um modelo jurídico, 2020. Disponível em: <www.migalhas.com.br/depeso/325042/direito-administrativo-da-emergencia-um-modelo-juridico>. Acesso em: 27 de mai. de 2020.
[3] ORDUÑA, Pedro Pinheiro. Pandemia de Covid-19 e o reequilíbrio de contratos de concessão, 2020. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/pandemia-de-covid-19-e-o-reequilibrio-de-contratos-de-concessao-13042020>. Acesso em: 27 de mai. de 2020.
[4] FIGUEIROA, Caio. Como preservar concessões em momentos críticos?, 2020. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-abr-16/caio-figueroa-preservar-concessoes-momentos-criticos>. Acesso em: 27 mai. 2020.
[5] PEREIRA, Flávio Henrique Unes; LOUREIRO, Caio de Souza; BORELLI, Raul. Pragmatismo e continuidade dos contratos administrativos: A necessidade de um regime jurídico emergencial e transitório para a contratação administrativa. 2020. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/pragmatismo-e-continuidade-dos-contratos-administrativos-30042020>. Acesso em: 27 mai. 2020.
Rodrigo Soares da Silva, graduando em Direito pela FND/UFRJ, pesquisador do Laboratório de Estudos Institucionais (LETACI), Diretor de Gestão de Pessoas da Destro Consultoria Jurídica e pesquisador bolsista de Iniciação Científica pela Faperj.
Guilherme Garcia Pinto, graduando em Direito pela FND/UFRJ, pesquisador do Laboratório de Estudos Institucionais (LETACI) e pesquisador bolsista de Iniciação Científica pela Capes.